El marco legal vigente ofrece la posibilidad al empresario que haya comunicado un despido con defectos formales, de realizar un segundo despido cumplimentando los defectos advertidos.

Se constata en determinados supuestos que la empresa, tras notificar el despido al trabajador, verifica que el mismo adolece de defectos de forma, legalmente exigibles, por lo que la cuestión jurídica que se plantea es si el empresario puede unilateralmente dejar sin efecto el despido que ha sido ya notificado al trabajador, sin consentimiento o acuerdo con el mismo.

El Artículo 55. 2 del Estatuto de los Trabajadores afirma que: “si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente, (….) que solo cabra realizarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente del primer despido”.

En principio la posibilidad legal reseñada viene establecida literalmente para el supuesto de incumplimientos de forma en el despido disciplinario, aunque la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de trasladar dicha regulación al marco del despido objetivo por causa económicas, productivas, técnicas y organizativas (Art. 52 c) en remisión al 51. 1 del ET) que supone y exige adicionalmente el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Art. 53 1 b) del ET (comunicación escrita con concreción de los hechos y causa/s, preaviso quince días, puesta a disposición de la indemnización legal simultánea a la comunicación y notificación a los representantes legales de los trabajadores).

Destacamos la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia Tribunal Supremo (Social) de 20 de noviembre de 2014 (Rec. 2116/2013):

“Porque, en cualquier caso, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las «causas objetivas» también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 , R. 5837/03 ; 12-2-2007 , R. 99/2006 ; 30-3-2010 , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan).

Porque, aunque, como igualmente resume la sentencia citada en último lugar (TS 30-3-2010), en los despidos disciplinarios cabe «la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior … a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste» (TS 6-10-1984 y 8-4-1986), sin perjuicio «del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación» (TS 8-4-1988, 7-12-1990, 20-6-2000 y 15-11-2002), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 «in fine» del ET , porque, como ese precepto establece, la «posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha».

Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza (TS 4-2-1991 y 16-1-2009 citada).

Porque, también igual que en los disciplinarios, «si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme … pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación» (STS 16-1-2009, R. 88/2008).

Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo «incondicionalmente cierto» o «necesariamente válido» (DRAE), esto es, como «regla apodíctica», «que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos» (FJ 4º.3. STS 7-10-2009, del Pleno, R. 2694/08, ya citada)».

La doctrina expuesta resuelve de forma clara la imposibilidad unilateral del empresario de dejar sin efecto o subsanar el primer despido notificado ya al trabajador, sin consentimiento o acuerdo expreso; el trabajador tiene, en todo caso, la posibilidad de ejercitar la acción de impugnación del despido objetivo (y disciplinario en su caso) y la garantía procesal de agotar el procedimiento hasta que en el mismo conste sentencia firme y se apliquen los efectos de la misma (procedencia, improcedencia, nulidad, daños y perjuicios).

El segundo despido (que debe ser necesariamente un nuevo despido formal, no la subsanación del primero) tiene naturaleza exclusivamente cautelar y el trabajador debe, en su caso, impugnar los dos despidos notificados, sin que la acción del primer despido quede anulada, operando única y exclusivamente los efectos jurídicos del segundo despido, una vez exista calificación judicial firme del primer despido.

La doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de un segundo despido «ad cautelam». Este despido ulterior constituye una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva gane firmeza con declaración de improcedencia y causa en los defectos formales. Si el primer despido es declarado procedente y adquiere firmeza, el segundo despido pierde su eficacia, dado que el contrato del trabajador estaba extinguido. Pero si no es así, el segundo despido despliega su propia virtualidad y efectos extintivos, en un segundo proceso autónomo e independiente, en cuanto a la forma y fondo.