En nuestra práctica diaria los despachos de abogados laboralistas nos encontramos, bien sea en la posición de defensa del trabajador o en la posición de defensa de la empresa, ante el despido disciplinario con base en el art 54 del Estatuto de los Trabajadores y especialmente ante el supuesto de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempaño del trabajo, susceptible de comportar la sanción más grave de despido derivado de la conducta incumplidora del trabajador (los supuestos fácticos son tan variados como la realidad, es decir inabarcables).

Agotada la defensa en la instancia y ante la sentencia estimatoria que declara la improcedencia del despido o bien desestimatoria, reconociendo la procedencia del despido disciplinario, la parte que no ha visto recogida su tesis recurre en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, que confirma la sentencia de instancia o bien la revoca.

De forma reiterada  la parte que ha visto desestimada su pretensión en la segunda instancia, se plantea formalizar recurso de casación en unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en relación al despido disciplinario, con la finalidad de corregir la procedencia o improcedencia del despido del trabajador.

Se citan, es requisito inexcusable (identidad de hechos, fundamentos de derecho y causa de pedir) una o varias sentencias de contraste, donde aparentemente los tribunales (Salas de los Social del Tribunal Superior de Justicia o del Tribunal Supremo básicamente) analizan un supuesto fáctico similar o idéntico con consecuencias jurídicas diferentes a las constatadas a las actuaciones que dan origen al recurso de casación.

Una y otra vez la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reitera doctrina, la más reciente recogida en sentencia de 10 de enero de 2019 (Rec. 2595/2017)  afirma:

Debe, además, tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala sobre la causa de despido consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo en relación con el juicio de contradicción a efectos del recurso de casación unificadora (» la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales «).

La sentencia de la Sala de lo Social de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009) afirma:

…cuando se trata de supuestos de «la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo» articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, dado que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un «incumplimiento grave y culpable del trabajador», por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Añadiendo:

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (Rec. 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que «el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)».

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (Rec. 2302/2007) y las que en ella se citan.

En concreto, declara la referida sentencia que «como ya tuvo ocasión de recordar la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2007 (Rec. 801/2006), con cita de la de 8 de junio de 2006 (Rec. 5165/2004). Esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 Rec. 1492/91 -; 15/01/97 -Rec. 3827/95 -; 29/01/97 -Rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación …

Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 Rec. 4391/99)».

Tal doctrina se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000 (Rec. 311/1999), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000 (Rec. 4391/1999) y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (Rec. 5072/1998), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor.

En realidad, lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy arts. 221 y 224 LRJS) para que se produzca la oposición de pronunciamientos, que abre la vía para la unificación de doctrina.

Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación.

Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social.

En definitiva agotada la defensa en la instancia y formalizado el recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente, la sentencia relativa a los despidos disciplinarios con causa en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y especialmente los que en la práctica resultan más relevantes, es decir los que tienen su base en un supuesto de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, susceptible de comportar la sanción mas grave de despido, no tienen cabida en el recurso de casación para unificación de doctrina.