Embarazo de empleada de hogar: desistimiento o despido

Recibimos en nuestros despachos de abogados laboralistas con alguna frecuencia, consultas bien de empleadas de hogar, bien de empleadores, sobre las consecuencias jurídicas (acción impugnatoria) y especialmente los riesgos y costes económicos (indemnizatorios, preaviso, salarios de tramitación, liquidación y daños morales y patrimoniales) que puede suponer el despido disciplinario o el desistimiento expreso, de la empleada de hogar que se encuentra embarazada (con afirmaciones contradictorias entre las partes, respecto al conocimiento o no de tal situación).

Marco jurídico especial y diferenciado

El Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre (BOE nº 277, de 17 de noviembre de 2011) regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, y específicamente su art. 11. la extinción del contrato, cuando afirman sus apartados:

[…]

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

[… ]

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

El dueño de la casa, el empleador, puede evidentemente despedir o desistir de la relación contractual con la empleada de hogar, pero la decisión tiene que ser transparente y clara, de forma tal que la trabajadora debe saber desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido o ante un desistimiento, dados los diferentes plazos impugnatorios (caducidad o prescripción) y por supuesto los diferentes e importantes efectos económicos de la medida adoptada.

El desistimiento no requiere causa justificada dado que es una manifestación de la voluntad extintiva del empleador, el despido por el contrario, exige una causa justificativa que señale el incumplimiento o incumplimientos laborales en los que ha incurrido la empleada de hogar (art.54 ET).

Es trascendente constatar al momento del desistimiento o del despido (y posteriormente probar) que no existía constancia alguna (directa o indirecta), ni signos exteriores del estado de gestación de la empleada de hogar. Las consecuencias económicas del conocimiento o no de tal situación de gestación son importantes, a efectos indemnizatorios y salariales en el marco de la relación laboral especial del servicio de hogar familiar.

Despido disciplinario, procedente o nulo

Si la justificación causal del despido disciplinario existe, se prueba y la sentencia constata una decisión ajustada a derecho, el despido disciplinario de la empleada de hogar y su embarazo, resultara un elemento intranscendente. La relación laboral especial sencillamente se extingue con efectos de la fecha de despido.

Por el contrario si el despido disciplinario de la empleada de hogar resulta injustificado por carecer de causa suficiente o por incurrir en defectos formales, constatado el embarazo de la trabajadora, con o sin conocimiento del empleador, el despido será nulo, nunca improcedente, en virtud de la doctrina de la nulidad objetiva , según la cual no es necesario el conocimiento del estado de gestación de la trabajadora para la calificación del despido al estar protegido por la nulidad cualificada del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, de aplicación supletoria.

Desistimiento empresarial

Habrá que diferenciar si existe o no por parte del empleador, un conocimiento previo o simultaneo del embarazo de la empleada de hogar, por cuanto si se conoce tal situación o se acredita la misma por cualquier elemento probatorio por la empleada de hogar, la protección jurídica es la propia de un derecho fundamental al poder presumirse que se acreditan indicios de una conducta discriminatoria por razón de sexo con las consecuencias que concretaremos.

Por el contrario, si el empleador no conoce el embarazo, porque la trabajadora no se lo ha comunicado, ni hay signos visibles de su estado de gestación, no puede entenderse acreditada una conducta de discriminación por razón de sexo, sino una conducta neutra y ajena a propósito atentatorio al derecho fundamental. Al efecto, conviene matizar la diferencia entre, indicio fundado, exigible por la doctrina constitucional, y la simple sospecha, de un móvil discriminatorio en la decisión extintiva. La relación laboral especial se basa en la confianza, por lo que el desistimiento producido en esas circunstancias, será ajeno a la discriminación por razón de maternidad y de sexo.

Efectos extintivos y consecuencias económicas

Conforme a la doctrina previa al Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre (BOE nº 277, de 17 de noviembre de 2011) que regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recoge en Sentencia de 27 de junio de 2008 (Rec. 2235/2007):

Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (actualmente art. 11, apartados 2 y 3 del Real Decreto 1620/2011); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia, y con ello entra en juego la protección de un derecho fundamental cual es el de garantizar el derecho a la intimidad personal y familiar del empleador (art. 18.1 CE).

Consecuentemente la voluntad extintiva del empleador, cabeza de familia, impide en todo caso la readmisión de la empleada de hogar embarazada dada la relación personal familiar y su protección constitucional, conforme a la doctrina científica y jurisprudencial.

La inexistencia de la obligación de readmisión (obligación de hacer personalísima), por las especiales características de la relación laboral y la necesidad de proteger tanto el derecho fundamental a la intimidad (empleador) como el derecho a no ser discriminada por razón de sexo y maternidad (empleada de hogar embarazada), se suple con la extinción indemnizada, y el devengo de los salarios de tramitación (despido nulo), así como en su caso indemnizaciones adicionales (morales y patrimoniales) si se constata la infracción de un derecho fundamental.

Los efectos económicos inherentes a la decisión inicial extintiva, despido o desistimiento, al resultado probatorio y a la calificación jurídica del acto inicial por parte de nuestros tribunales, son radicalmente diferentes:

1. Desistimiento regular o despido procedente, con el cumplimiento estricto de las obligaciones formales y económicas previstas en el art. 11.2 y 3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre y acreditado el desconocimiento de la situación de gestación de la empleada de hogar (falta de comunicación por parte de la empleada o falta de signos visibles de su estado básicamente). Sus efectos al acreditar una conducta neutra del empleador y con ello ajena a cualquier propósito atentatorio a un derecho fundamental son los previstos en el art. 11.3 del Real Decreto 1620/2011.

2. Desistimiento irregular, los efectos del incumplimiento estricto de las obligaciones formales previstas en el art. 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, hacen operativa la presunción contenida en el apartado 4 del art. 11: el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2.

Consecuentemente el despido será nulo (nulidad objetiva) por la situación de embarazo de la trabajadora, sea conocida o desconocida por el empleador (art. 55.5 del ET), con las consecuencias económicas previstas para el despido ordinario (art. 56 del ET), produciéndose la extinción al momento de la sentencia con derecho de la empleada de hogar al abono de la indemnización por despido improcedente y al abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la sentencia (sujetos lógicamente a las compensaciones recibidas por IT, o por trabajos desarrollados).

3. Despido disciplinario o desistimiento irregular con infracción de derechos fundamentales, El despido disciplinario injustificado (por razones formales o causales) y el desistimiento irregular de la empleada de hogar embarazada, pueden dar lugar a una alegación adicional de infracción del derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo, embarazo y maternidad y con ello se añade la posibilidad de indemnizaciones adicionales por daño moral y patrimonial.

Se recomienda una valoración rigurosa, prudente y previa a la decisión de despido disciplinario o desistimiento de la empleada de hogar, constatando todas las circunstancias concurrentes y especialmente el conocimiento directo o indirecto (signos externos) del estado de gestación. La garantía de resultados del procedimiento judicial es inexistente para el empleador o la empleada de hogar embarazada, dado que, como afirmaba Holmes, las proposiciones generales no resuelven casos concretos.