Supuesto de hecho

Un trabajador solicita excedencia voluntaria en la empresa en la que presta servicios y a continuación, sin haber agotado el plazo de la suspensión del contrato, inicia nueva relación con otra empresa, en la que ve extinguido su contrato de trabajo por desistimiento del empleador por no superación del periodo de prueba antes de los tres meses de trabajo.

En definitiva, valorar la existencia o no, de un despido meramente instrumental efectuado en fraude de ley, para obtener la prestación por desempleo.

Normativa aplicable

Artículo 262 del TRLGSS establece literalmente:

1-El presente título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267.

2-El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.

Artículo 267. 1. a) 7. del TRLGSS dispone que se encontrará en situación legal de desempleo el trabajador que vea extinguida su relación laboral:

“Por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.»

El punto 3º de la letra a) del apartado 1 del Art. 267 del TRLGSS contempla la situación correlativa en supuestos de extinción de la relación laboral por despido.

Con base en dicho marco legal el trabajador no podría solicitar la prestación por desempleo por acreditar una prestación de servicios inferior al periodo mínimo de tres meses en la nueva empresa, equiparándose legalmente las relaciones de menos de tres meses a situaciones fraudulentas generadas para acceder a las prestaciones de desempleo.

Doctrina constitucional

El requisito legal de permanecer al menos trabajando durante un periodo mínimo de tres meses antes de acceder a las prestaciones de desempleo fue valorado por el Tribunal Constitucional convalidando la legalidad del mismo al resolver cuestión de inconstitucionalidad mediante Auto 229/1999, de 28 de septiembre de 1998 con base en: «en el marco la política de racionalización del gasto público, la lucha contra el fraude en la contratación laboral y la percepción de las prestaciones por desempleo y la promoción de la competitividad mediante el favorecimiento de cierta permanencia en el puesto de trabajo que se ocupa o en la estimulación en la búsqueda del mismo»

Sentencia del TS de 5 de marzo de 2019 (Rec. 4645/2017)

Esta Sentencia supone un cambio jurisprudencial a la hora de valorar el derecho del trabajador a percibir prestación de desempleo, por ser real y no ficticia la situación legal de desempleo y haber prestado servicios dependientes para la empresa, superando la interpretación literal del Art. 267 1 a) 7 del TRLGSS y el plazo de tres meses en el previsto. La Sentencia concluye literalmente que:

«la especial situación de quien disfrutando de una excedencia voluntaria, es despedido o cesa por cualquier otra causa legal en la nueva empresa antes de finalizar el período de excedencia, puesto que el trabajador se encuentra en desempleo real por el cese en la segunda entidad, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior; y el problema se concreta en determinar si a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo – art. 203.1 LGSS – a quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo, o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad, concluyendo el derecho a la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello. El caso enjuiciado en la presente Litis debe obtener análoga respuesta, atendido que tampoco había transcurrido aún el inicial plazo para solicitar la reincorporación al trabajo precedente, e igualmente el trabajador ha resultado cesado -en este supuesto concreto durante el periodo de prueba- por decisión unilateral del empleador.

Es cierto que esta decisión acaece antes del plazo de tres meses -requisito objetivado en virtud de la reforma del mercado laboral llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 1/1992, de 3 de abril (Ley 22/1992 de 30 de julio) en el actual artículo 267.1.a) 7º TRLGSS, pero tampoco concurre el presupuesto atinente a la extinción de la relación laboral anterior. Aquél vínculo se encuentra en situación de suspensión por mor de la excedencia peticionada y concedida por el empleador (ex artículo 45.1.k) ET ), de forma que resulta de aplicación el criterio jurisprudencial que acabamos de recordar, puesto que el trabajador está en desempleo real por el cese en la segunda empresa, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior, sin que hubiere transcurrido todavía el plazo inicial para solicitar el reingreso, y sin que tampoco conste dato alguno que permita sostener la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo”.

Conclusión

Pese al giro jurisprudencial constatado en la referida Sentencia, a la hora de valorar las situaciones de trabajadores que solicitan la prestación por desempleo habiendo visto extinguido su nuevo contrato de trabajo con anterioridad al plazo de tres meses, la práctica acredita que se siguen denegando por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) situaciones similares o prácticamente idénticas, por lo que, en cada caso, en nuestros despachos profesionales de abogados laboralistas, habrá que acreditar mediante las pruebas o indicios que se disponga todas las circunstancias concurrentes que permitan acreditar la inexistencia de fraude y que refuercen la realidad y legalidad de la nueva relación contractual (precontratos, contratos, anexos, salarios, instrucciones de trabajo, medios, funciones desarrolladas, prestación y presencia del trabajador en su nuevo puesto, itinerarios, rutas, horarios, desplazamientos…)