En la sociedad actual se da habitualmente una situación de convivencia de pareja de hecho, sin que conste una formalización de la misma mediante inscripción en alguno de los registros específicos o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja.

Se acredita la existencia de la convivencia de hecho por actos indirectos como pueden ser el empadronamiento en el mismo domicilio o incluso el otorgamiento de escrituras públicas donde conste como antecedente una referencia a la situación de convivencia de hecho o incluso el reconocimiento testamentario como heredero de la pareja de hecho que sobrevive al causante.

En tales supuestos, cuando muere un miembro de la pareja por vía de hecho y el otro solicita la prestación de viudedad por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social y se reconocen todas o algunas de las circunstancias reseñadas, parte de la doctrina de suplicación estimaba y reconocía al sobreviviente la prestación por pensión de viudedad que inicialmente el Instituto Nacional de la Seguridad Social había rechazado, dando así cumplimiento indirecto a los requisitos del artículo 174.3 LGSS cuando afirma «la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja».

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, para aproximarse al análisis del derecho a la pensión de viudedad y al cumplimiento de los requisitos establecido por el artículo 174.3 LGSS afirma que en algunos supuestos «la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, para determinar la posible trascendencia en orden a la exigencia de contradicción de las diferencias apreciables en el contenido de los documentos públicos que valoran las resoluciones a comparar».

La sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 13 de marzo de 2018 (Rec. 1717/2017) en referencia a la segunda forma de acreditar el requisito que, junto a la convivencia estable y notoria, condiciona el acceso a la pensión de viudedad por esta vía, hemos afirmado – STS 22/12/11, rcud 886/2011, 09/10/12, rcud. 3600/2011 y 09/12/2015, rcud 1352/2014 ) – que la declaración de los convivientes de hecho ante Notario, recogida en escritura pública, en la que reconocen que forman una pareja de hecho no puede hacerse equivalente a la constitución de la pareja de hecho que exige el art. 174.3 LGSS pues «una cosa es la expresión de la manifestación de voluntad constitutiva de la pareja de hecho, y otra muy distinta que, a ciertos efectos en el ámbito jurídico civil o mercantil, se quiera hacer valer una cierta vinculación, que para el caso tiene un alcance meramente circunstancial y de oportunidad, limitado al negocio de que se trate».

 El fundamento que sirve de base a la doctrina de la Sala radica en que el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS no se refiere a la declaración expresiva de la existencia de una pareja de hecho, sino a su constitución formal, «ad solemnitatem», lo que le dota de la «oficialidad» que supone el otorgamiento de escritura pública con finalidad constitutiva, exigencia que además «no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho» ( SSTC 45/2014, de 7/abril, FJ 3 ; 60/2014, de 3/Junio , FJ 3).

Con arreglo a la doctrina expuesta, …lo relevante es que en ambas los comparecientes no otorgaron escritura pública de constitución de la pareja de hecho, sino de constitución de…, sin exteriorizar su voluntad de formalizar su relación y constituirse oficialmente como pareja de hecho, limitándose a manifestar que formaban una unión estable de pareja.

La constitución formal de la pareja de hecho, con todas las consecuencias jurídicas que ello comporta, es una decisión que corresponde en exclusiva a sus miembros, pero si no la adoptan, no puede considerarse válidamente suplida por la advertencia del notario que autoriza la escritura de constitución de… pues aparte de tratarse de una mera observación de carácter genérico carente, por si misma de eficacia alguna, , tal aviso no mereció ningún pronunciamiento…, sin que tal actuación fuese seguida tampoco de otras posteriores de las que se infiera su intención de sujetarse a la norma mencionada por el fedatario público en todas las materias reguladas en la misma.

En definitiva, la doctrina unificada del Tribunal Supremo exige actualmente para el supuesto de creación de una pareja de hecho mediante documento público, alternativo a la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia, que dicha manifestación de voluntad de la pareja de hecho sea el objeto principal de la escritura pública y no meramente circunstancial o complementario de otro negocio jurídico principal.

Por su singularidad y actualidad en relación a los efectos de la reconciliación de los cónyuges separados judicialmente, sobre la prestación de viudedad y la necesidad de que la misma sea acorde con el marco legal sobre publicidad de los actos jurídicos recomendamos la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 12 de abril de 2018 (Rec. 1613/2016).