Prestaciones de maternidad por gestación subrogada

Las prestaciones de maternidad por gestación subrogada,  suponen un hecho cada vez más generalizado en las sociedades avanzadas

donde se plantea en referencia a la filiación establecida en el extranjero, de padres españoles de uno o varios niños, inscrita en el Registro Civil del Consulado español del país extranjero, tras una gestación por sustitución (gestación subrogada o gestación por útero subrogado), si la misma constituye o no una situación protegida a efectos de acceso a la prestación por maternidad del sistema de seguridad social de nuestro país.

La cuestión, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, relativa  a la gestación subrogada y prestación por maternidad  ha sido resuelta de manera reiterada por diferentes sentencias de las Sala Cuarta del Tribunal Supremo y así

En las STS/4ª Pleno de 25 octubre 2016 (rcud. 3818/2015) y 16 noviembre 2016 (rcud. 3146/2014), seguidas por otras posteriores, hemos señalado, en síntesis, lo siguiente:

1º) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 de la Constitución (CE ), relativo a la protección a la familia y a la infancia, designio que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella» ( art. 3.1 del Código Civil -CC-). 

2º) La suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad constituye un medio idóneo para preservar las especiales relaciones que median entre el padre/madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento, por lo que esta situación ha de ser debidamente protegida en la misma forma que lo son la maternidad, la adopción y el acogimiento; con independencia de que la maternidad subrogada no figure como tal y de forma expresa en el elenco de situaciones previstas, pugnando con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a los menores. 

3º) Cuando el padre legal está materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle el acceso a la protección de la maternidad. 

4º) En todo caso, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no puede perjudicar la situación del menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 13 de marzo de 2018 (Rec. 2059/2016) reitera la doctrina vigente y desestima íntegramente el recurso formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social, pacificando, creemos que definitivamente en tanto en cuanto no se modifique el marco legal una cuestión de justicia material para muchísimas parejas que ante la imposibilidad de tener un hijo natural recurren a la gestación por sustitución (gestación subrogada o gestación por útero subrogado), aun cuando en el marco de legalidad nacional sea nulo de pleno derecho el contrato que da lugar a la gestación por sustitución, dado que el bien jurídico protegido que prima en nuestro sistema público de salud, en todo caso, es la situación del menor y con ello la protección de la maternidad.