En materia de sucesión de plantillas y convenio colectivo, con subrogación empresarial de diferentes contratas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 11 de julio de 2018, asunto C–60/17 Somoza Hermo recoge como doctrina relevante y actual las afirmaciones conceptuales:

Nueva doctrina

La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario, que resultan irrelevantes (Ordinales 27 y 28 de la Sentencia).

La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo su actividad económica ya fuera esencial o accesoria (Ordinal 29 de la Sentencia).

La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados; no pueden apreciarse aisladamente (Ordinales 30, 31 y 32 de la Sentencia).

En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, sin elementos significativos de activo material o inmaterial (Ordinales 33 y 34 de la Sentencia).

 La doctrina reseñada implica que la sucesión de plantilla entre contratas prevista en convenio colectivo en el caso de una nueva adjudicación, está sometida al contenido del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 1 y 8 de la Directiva 2001/23 del Consejo de 12 de marzo de 2001( mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas,…), siempre que se haya asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior empresa, bien sea en términos cuantitativos (número de trabajadores, cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra) o bien sea en términos cualitativos (cuando la actividad descansa en otros factores de producción: medios materiales e infraestructura económica).

El Tribunal Supremo, Social PLENO, en sentencia de 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016), plantea la revisión de su doctrina, a la vista de la contenida en la Sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, afirmando:

Revisión de la doctrina

A) La exclusión del régimen subrogatorio común (art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

 B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen «siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario».

 C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una «sucesión de plantilla» no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

 D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

 Dado que los convenios colectivos como el examinado, ante la sucesión de contratas (de vigilancia, de limpieza, o de cualquier otra actividad de características similares) persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se adapta y modifica una de las premisas de su anterior doctrina afirmando:

El concepto de «entidad económica», de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación, hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

 En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la «entidad económica» recién aludida.

 De vuelta a las circunstancias del caso

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba.

 Exige el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de 27 de septiembre de 2018:

 …el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

 Exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Ordinal 30 y 31 de la Sentencia de 11 de julio de 2018:

Para determinar si concurre efectivamente este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente (sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C‑200/16, EU:C:2017:780, apartado 26 y jurisprudencia citada).

En particular, el Tribunal de Justicia ha considerado que, para apreciar las circunstancias de hecho que caracterizan la operación, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate (sentencias de 26 de noviembre de 2015, Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios, C‑509/14, EU:C:2015:781, apartado 33, y de 19 de octubre de 2017, Securitas, C‑200/16, EU:C:2017:780, apartado 27).

 Como conclusión

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

 A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

De nuevo aparecen los hechos, su valoración, carga de la prueba y estrategia de defensa de los abogados de las partes en atención a las circunstancias concretas concurrentes.

 

CITA 

(1) Ver blog del laboralista y profesor universitario Ignasi Beltran sucesión de plantilla: “ex” convenio colectivo: el TS se alinea con la doctrina “Somoza Hermo” (¿con matices?).